İtirazın kaldırılması - İtirazın iptali

[Av.Yasemin Yoktur]

Baki Kuru'nun İcra ve İflas Hukuku kitabında (syf.138) itirazın kaldırılması talebi mercii tarafından reddedilen alacaklı yasal süresi içinde itirazın iptali davası açabilir denilmektedir. Ancak Yargıtay kararlarına baktım. İtirazın kaldırılması davası reddedilen alacaklının itirazın iptali davası açamayacağına ilişkin bir çok karar var. Kafam karıştı. Bilgisi ve yorumu olan?

[Av.Mehmet Sonat]

Sayın Yasemin Yoktur,
İtirazın iptali istemi mercide reddolunan alacaklı süresi içinde genel mahkemede dava açabilir.
Bunun aksine Yargıtay kararı elinizde varsa, esas-karar nolarını bildirirseniz sevinirim.

İİK.md;68/son : İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa hükmolunan tazminatın tahsilatı dava sonuna kadar tehir olunur...


İtirazın kaldırılması talebi icra Tetkik Merciince reddedilen alacaklı ancak genel mahkemede dava açabilir.( 19.HD )

[Av.Yasemin Yoktur]

Sayın Mehmet Sonat
Benim sorduğum; merciiden sonra genel mahkemelerde açılacak alacak davası değildi. Olayı netleştirirsek; borçlu, bir meslektaşımıza vekalet vermiş ve vekalet sözleşmesi imzalanmışlar. Akabinde dava açılmadan taraf ile anlaşmış ve durumu bildirerek dava açmamasını talep etmiş. Vekilin kabul etmemesi üzerine onu azletmiş. Ancak vekalet sözleşmesi çok iyi tanzim edilmiş, bu halde dahi vekil ücrete hak kazanır deniyor ve buna dayanarak; alacaklı avukat, borçlu asile karşı vekalet ücreti talebiyle icra takibi yapıyor. Asilin anlaştığı rakam sembolik, neredeyse vekilin istediği bedel tutarında. Yani vekil alacağa hak kazansa dahi cezai şartın tenkisi mümkün. İtiraz üzerine de itm'de itirazın kaldırılması davası açıyor. İtm. cezai şart niteliğindeki bu maddeden dolayı, bu anlaşmayı 68/a anlamında kayıtsız-şartsız borç ikrarını havi bir belge saymadı, kaldı ki cezai şartın tenkisi bahis mevzuu olabilir, geniş yetkili mahkemede görülmeli dedi. Yani burada esastan değil, usulden reddedildi. Bu halde alacaklı avukat, genel mahkemede aynı takibi konu alan itirazın iptali davası açtı. Bu olay benim dışımda, bir meslektaşımla fikir teatisi yaptığım bir durum. Ben itirazın iptali davasının açılabileceğini düşünüyordum. Kaldı ki kitapta da aynen böyle yazıyor. Ancak bu konuda birçok Yargıtay kararı var. Orada da açılamaz deniyor. Bu siteye yeni üye oldum ve meslektaşlarım fikirlerini esirgemez ve yardımcı olarak konuya açıklık getirebilirler diye bu forum yazdım ama görüyorum ki; beyhude bir çaba!

[Av.Fırat Bayındır]

Sayın Kutluğ,
Meslektaşlarınıza hemen gönül koymayın.
Bizler bu gizli forumu açarken meslektaşlarımızdan gelen talepleri değerlendirdiğimiz gibi, sitenin faaliyete geçtiği günden bu yana hukukçularımız forumlarda yazmaya tartışmalara katılmaya nasıl çekebiliriz diye hala kafa patlatmaktayız. Sonuç mu? Biz hala bekliyoruz. Hukukçularımızın bu hususdaki suskunluk veya çekingenliklerine de bir anlam veremiyoruz. Umarım alışırlar,alışırız.

Konunuza gelince,

Kanaatimce, icra takibinin itirazla durması üzerine alacaklıya 2 seçimlik hak tanınmıştır. İtirazın kesin kaldırılması için İcra Mahkemesi veya itirazın iptali için Genel Mahkelemelerde itirazın iptali davası açmak.

Olayda İcra mehkemesine gidilmesi tercih edilmiş ama sonuçta bu mahkeme, davanın yargılamayı gerektirdiği nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.
Bu durumda bence alacaklının, itirazın iptali istemiyle dava açma hakkı bulunmamakta, sadece genel mahkemelerde alacak davası hakkı bulunmaktadır. Zira İİK'nda alacaklıya tanınmış olan seçimlik hakkı alacaklı İcra Mahkemesi olarak tercih etmiştir.
İcra mahkemesi, dava konusunun yargılamayı gerektirdiği nedeniyle görevsizlik kararı vermesi mümkün değildir. Davayı ya kabul veya reddedecektir. Davanın reddi halinde izlenecek yol, itirazı iptali değil, genel mehkemede alacak davası açmak olmalıdır.

Aşağıya örnek bir kararı aktarıyorum

HD 13, E: 2001/011347, K: 2002/001586, Tarih: 17.01.2002
[*]İTİRAZ ÜZERİNE DURAN TAKİBİN HAREKETE GEÇİRİLMESİ[*]SEÇİMLİK HAK[*]İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTEMİNİN REDDİ[*]İTİRAZIN İPTALİ DAVASI

İcra takibine yapılan itiraz nedeniyle alacaklı, itirazın mahkemece iptali ve Tetkik Merciice kaldırılması yollarına başvurabilir. Alacaklının, bu iki yoldan birini tercih etme konusunda seçimlik hakkı var olup; bu hakkını Tetkik Merciinde itirazın kaldırılması yolunu seçerek kullanan ve talebi red edilen alacaklı, artık 2004 s. İİK. m. 67 uyarınca mahkemeden itirazın iptalini ve inkar tazminatına hükmedilmesini isteyemez. Ancak, genel hükümlere göre alacak davası açabilir.

(2004 s. İİK. m. 67, 68, 68A)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı belediyeye sattığı mal karşılığı olan alacağından bir kısmı ödendiği halde, kalan 6.770.625.000 liranın ödenmediğini, tahsili için yaptığı icra takibine davalının itiraz ettiğini, İcra Tetkik Merciinin de 2000/52 esas sayılı dosya ile yaptığı itirazın kaldırılması talebinin red edildiğini bildirip, davalının itirazının kaldırılmasını, takibin devamını ve % 40 icra tazminatı ödenmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiş ve duruşmaya da gelmemiştir.

Mahkemece, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalıya sattığı mal bedelinden kalan alacağının tahsili talebiyle, Van İcra Müdürlüğünün 2000/429 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçmiş ve davalının itirazı üzerine takip durmuştur. Davacı, duran takibin devamını sağlamak için itirazın kaldırılmasını, Van İcra Tetkik Merciinden 2000/52 esas sayılı dosyası ile istemiş, İcra Tetkik Merciince alacaklının ibraz ettiği belgelerde imza bulunmadığı ve faks olduğu, bunların İİK 68. maddesinde belirtilen belgelerden sayılmadığı gerekçesi ile davacının talebi red edilmiştir.

Alacaklının, itiraz üzerine duran takibi harekete geçirebilmesi için borçlunun itirazını hükümden düşürmesi gerekir. Borçlu itirazı, İİK 67. maddesine göre iki türlü hükümden düşürülebilir. Bu iki yoldan biri itirazın mahkemede iptali,

diğeri ise merciice kaldırılması yoludur. Bu iki yoldan birini tercihte alacaklının seçimlik hakkı vardır. Bu seçimlik hakkını, Tetkik Merciinde itirazın kaldırılması yoluna seçerek kullanan ve talebi red edilen alacaklı, artık İİK 67. maddesi uyarınca mahkemeden itirazın iptalini ve inkar tazminatına hükmolunmasını isteyemez. Ancak genel hükümler dairesinde alacak davası açabilir. Olayımızda, İcra Tetkik Merciine müracaat eden alacaklının itirazın kaldırılması talebi red edildiğine göre, davacı artık mahkemeden itirazın iptalini isteyemiyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.1.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

[Av.Yasemin Yoktur]

Sayın Bayındır, ilginize teşekkürler!
Ancak işte tam da bu noktada aklım karışıyor. Söylediğim gibi Baki Kuru'nun İcra İflas Hukuku Kitabı'nın 138. sayfasında aynen "itirazın kaldırılması talebi itm'de reddedilen alacaklı itirazın iptali davası açabilir" denilmektedir, ancak Yargıtay'ın kararları bu ifade ile taban tabana zıttır. Ayrıca genel mahkemelerde bir yıl içinde açılan alacak davası kanundan dolayı itirazın iptali davasıdır; alacaklı talep etmese bile mahkemenin itirazın iptaline ve takibin devamına karar vermesi gerekir diyor. Kaldı ki Yargıtay kararlarına göre düşünecek olursak; itirazın kaldırılması talebi reddedilen ve genel mahkemede alacak davası açıp; kazanan alacaklı bu defa hükmü nasıl icraya koyacaktır. Bu ilk takipten bağımsız bir ilamlı icra takibi mi yapmalıdır? O halde ilk takibin bir anlamı olmayacağından, itm'de dava açmak sanıldığından ziyade riskli ve usul ekonomisi yönünden beklenen faydalardan uzak kalacaktır. Saygılar.

[detyam]

Yasemin Hanım,
Baki Kurunun kitabı olsa idi bakardım. Ancak bence de yargıtay kararları yerindedir. Kanun seçimlik hak tanımaktadır. itirazın kaldırılması ya da itirazın iptali yolu seçimlik hak olarak tanınmış. İtirazın kaldırılması red olmuş ise (yargılamayı gerektirmesinden dolayı) yapılacak tek şey var o da alacak davası açmak. kafanızı karıştıran şey Baki Kuru kitabındaki o cümledir. Ancak mantıklı olan ve kanunda da açıkça bahsedildiği gibi bu iki yol seçimlik haktır. ya o ya bu yoldan yapın denmekte. biri rededilirse diğerinden yapın denmiyor. bence arkadaşınız olan meslektaşımız bu seçimlik haktan yanlış olanını tercih etmiş çünkü konudan anladığım kadarı ile bayağı bir yargılamayı gerektiren bir durum.
Ayrıca benim de sizlere sormak istediğim bir husus var. bende şu aralar faturaya dayalı bir takip yaptım ancak itiraz oldu ve takip durdu. ben bu seçimlik haktan itirazın iptali davasını seçmeyi düşünmekteyim. Takibe konu faturalar hep kapalı fatura olarak kesilmiş ancak gerçekte ödenmemiştir. çünkü taraflar arasında cari hesap ilişkisi bulunmaktadır. bir kaç aya kadar ödemeler düzenli olmuş ancak şu sıralar ödeme yapılmamaktadır. Sizce dava dilekçesini hazırlar iken nelere dikkat etmeliyim ve de bu konu hakkında örnek yargıtay kararı varmı? ispat yükü davacı olan bizim tarafta olcak. şimdiden teşekkür ederim.
Saygılar.