TCK ile DMK çelişirse, karar neye göre verilir.

[Av.Mehmet Sonat]

Sevgili omercelikkol,
İletilerinizi birkaç kez okumama rağmen sorunuzu anlayamadım#8230;Eğer yasaların yürürlülük zamanları ile ilgili ise böyle bir sorun yok zira lehteki yasa uygulanacaktır ve bunun eşitliğe aykırı bir tarafı yok..

[omercelikkol]

Sanırım tam anlatamadım. Şöyle söyleyeyim. 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesine göre özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar eğer 5237 sayılı TCK genel hükümlerine (1.kitap) aykırıysa bu maddeler uygulanmaz. Öyle değil mi?

Örneğin özel ceza kanunu olan 4926 sayılı kaçakcılıkla mücadele kanunu veya ceza maddeleri içeren 657 sayılı DMK'nundaki suçlar eğer 5237 sayılı TCK'nun genel hükmlerine aykırı ise uygulanmaz değil mi?


madde aşağıda;

5237 sayılı TCK

Özel kanunlarla ilişki
Madde 5- (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.

[ATSIZ]

sanırım konunun başlangıcıyla gittiği seyir biraz farklılaşmış görünüyor.

"Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına," burada bir ''memur olarak'' çalıştırılma söz konusu olmadığı açıktır. aksi anlam çıkarılması da abesle iştigaldir!

saygı ve selamlarımla

[omercelikkol]

01.01.2007 Tarihinden Itibaren özel Ceza Kanunlari Ve Ceza Maddesi Içeren Kanunlardaki Suçlar 5237 Sayili Tck'nin Genel Hükümlerine (1.kitap) Aykiriysa Bu Maddeler Uygulanmaz.

Bu Yüzden 657 Sayili Devlet Memurlari Kanunun 48-a.5 Fikrasi'nin 01.01.2006 Tarihinden Itibaren Yürürlük şansi Yoktur.

Burada Bu Konuyu Açmamin Sebebi Tck 5. Maddesinin Hem Ceza Hukuku, Hem Idare Hukuku Hem De Anayasa Hukuku Alanina Giren Kapsamli Bir Değişlik Meydana Getirmesidir.

[omercelikkol]

Sayın ATSIZ
1- Ben memur olarak derken memur gibi demek istedim. Ben burada TCK ile DMK'yı karşılaştırırken üç hukuk disiplini açısından olaya yaklaşıyorum. "memur gibi" ifadesinden kastım şudur. Memur'un yaptığı iş kamu görevidir. TCK 51-4.b fıkrasına göre kişinin ıslahı için hükümlünün bir kamu kurumunda ücret karşılığı çalıştırılmasını öngördüğünü burada mahkumun yapacağı işin de bir kamu görevi olduğunu belirtmek istedim. memur gibi den kastım buydu. Burada olaya anayasa hukuku açısından bakıyorum. Memur dahi olmayan bir hükümlünün ıslah amacı için kamu görevinde (memur olarak değil) ücret karşılığı çalıştırılırken (örneğin yaşlılara bakması), memur olan birinin tecil dilmiş bir mahkumiyetinden dolayı görevine son verilmesinin yeni TCK'nın ıslah'a bakış açısıyla çeliştiğini belirtmek istedim. Örneğin, A kişisi huzurevinde memur 7 aylık hapis cezası alıyor. Cezası tecil ediliyor. Mahkeme mahkumun ıslahı için 7 ay süreyle huzur evinde çalışmasına karar veriyor. Burada idare tecil edilmiş cezasından dolayı A'nın görevine son verirken mahkeme A'nın ıslahı için huzur evinde çalışmasına karar veriyor. 7 ay sonra durum nolur. İnfaz gerçekleştiği için A artık memur olabilir. Tekrar açıktan atamaya başvurması gerekir. Tabi idarenin takdir hakkı var. Burada ceza hukukunun ıslaha bakış açısı ile idare hukukunun bakış açısının farklı olduğunu söylüyorum. (teorik anlamda)

2-657 sayılı DMK'nın 48-A.5'inci fıkrsında geçen ....tecil edilmiş bile olsa... ibaresi anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. (Bunu ben söylemiyorum. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu diyor. Kurula şöyle bir dava geliyor. tecil edilmiş cezasından dolayı bir memurun görevine son veriliyor. (o zaman 48-A.5'de ... tecil edilmiş bile olsa... ibaresi yok.) Kurul diyorki tecil edilmiş bir mahkumiyeti olanın görevine son verileceğine dair kanunda bir ibare olmadığı için tecil edilmiş bir cezadan dolayı memurun görevine son verilemez. Zaten böyle bir ibare olmuş olsaydı bu anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olurdu. (her ne hikmetse tecil ibaresi bu karardan sonra 1991 yılında DMK'ya eklendi.) (Danıştay İ.B.K.K. Esas No:1990/2 Karar No:1990/2) Bende aynen kurul gibi düşünüyorum.

3-Şimdi tecil edilmiş bir mahkumiyetten dolayı Yeni TCK'ya göre memurun görevine son verilemiyor. (TCK madde 53-4) Ama 657 DMK'nun 48-A.5 maddesine göre görevine son verilebiliyor. Öyleyse burada hangi hüküm geçerlidir. Bu soruya TCK 5.madde cevap vermiş aynen şöyle; "Bu Kanunun (TCK) genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." diyor. Yani yeni TCK hükmü geçerli. Zaten aksi bir durum anayasanın eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olurdu. Bunu ben söylemiyorum. Kanun koyucu söylüyor. Bakınız, kanun koyucu yeni TCK'nın 5. maddesinin gerekçesinde aynen şöyle diyor;......suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümet tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir..... diyor.

Kanun koyucu TCK'nun 5. maddesinin yürürlük hükmünü ertelemedi. Madde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdi. Ama 5252 sayılı TCK yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki kanuna geçici ikinci madde ekledi. Geçici 2. madde aynen şöyle; "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır."

Yani yasa koyucu sonradan geçici maddeyi eklemekle şunu demek istiyor. Ben TCK 5. maddesinde diğer kanunların yeni TCK aykırı hükümlerinin uygulanmasının hukuk devletine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu biliyorum ama diğer kanunlarda değişiklik yapılıncaya kadar hukuk devleti ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olsada birşey olmaz. Ne yapayım vaktim yok ancak yasalar çıkıyor." demeye getiriyor.

Haklı değil miyim?