Yeditepe Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesine karşı,hangi mahkemeye dava açabilirim?

T.C
KADIKÖY
NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
SAYIN HÂKİMLİĞİ’NE








DAVACI :H.E (T.C NO: …………………)

ADRESİ :




DAVALILAR : 1-) T.B

ADRESİ :

: 2-) T.C .......... ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

ADRESİ :


KONU : .................................


AÇIKLAMALAR VE CEVAPLARIMIZ :.............................................
.................................................. .........................................
.................................................. ............................................
...........................Dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturduğunda, asla duraksama söz konusu değildir. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK. m. 386, 390). Vekil iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK. M. 390/II). Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. M. 321/1). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurlar (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru kabul edilmelidir. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenilebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin değerlerini gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh. 236 vd.). Gerçektende mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. (T.C Yargıtay, 13.Hukuk Dairesi E: 2002/2589, K: 2002/4560, T: 25.04.2002).


HUKUKİ SEBEPLER :
1-) Anayasa.
2-) HUMK (1086 s.HUMK.m.76, 286/1, 276/2, ) ve ilgili mevzuat.
3-) Borçlar Kanunu (818.s.BK.m.321/1, 386/II, 390, 390/2, 394/1, BK.m.41, BK.m.55, BK.M.100,)
4-) Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve İlgili Mevzuat.
5-) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve İlgili Mevzuat.
6-) Hasta Hakları Yönetmeliği (m.1,4,5,6,7,9,11,12,14,15,16,17,22,25,28,32,42.ma ddeleri) ve ilgili Mevzuat.
7-)Diğerleri: Lizbon Bildirgesi(1981), Avrupa Birliği Hasta Hakları Statüsü (Şartı) (Roma-Kasım 2002), Bali Bildirgesi(Bali, Eylül 1995), Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi (Amsterdam, 28-30 Mart 1994), İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi (Strasbourg Kasım 1996 Ovideo 4 Nisan 1997), Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi (19 Şubat 1960), Hekimler Meslek Etiği Kuralları(1998).


DELİLLER : Hastane kayıtları vs. deliller


SONUÇ VE İSTEM : Açıkladığımız ve Sayın Mahkemenizin kendiliğinden gözeteceği diğer gerektirici nedenlerle;
Bir kimsenin maddi nitelikleri, başka bir deyişle maddi, cismani varlıkları, özellikle onun hayatı ve sağlığı gibi beden bütünlüğünü oluşturan unsurlardır. Dolayısıyla hayatım ve sağlığımla orantılı olarak beden bütünlüğümün, insani ve dengeli beslenmesini etkileyecek olan, ana dişim (protez diş köprülerim ve ana dişlerim) zarara uğratılmış, dönüşü olmamak üzere çekilmiş, bedenimden kopartılmıştır. Tüm bu zararlarımın oluşmasının temelinde denek olarak kullanılmam vardır.
Borçlar Kanunu’nun 41.maddesinin, ‘’Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp (özen göstermeme) yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur’’ hükmü gereğince ve Borçlar Kanunu’nun, 55. Ve 100.maddelerine istinaden; Tarafıma karşı işlenen eylemde, adam çalıştıran sıfatı ile birlikte, sorumlu bulunan ..............Üniversitesi Rektörlüğü’ de sorumludur.

Dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturduğunda, asla duraksama söz konusu değildir. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK. m. 386, 390).

Avrupa Birliği’nin kabul ettiği Hasta Hakları Ana Statüsü’nde tanımlanan ‘’14 Hasta Hakkı’’ arasında tanımlanmış, 14.madde hükmü gereğince, ‘’Sağlık tedavisi sırasında fiziksel veya manevi ve psikolojik zarar gören bireyin kısa bir sürede tazminat alma hakkı vardır. Sağlık hizmetleri, sorumluluğun gerçekte kimde olduğu tespit edilmese bile, zararın nedeni ve önemi (ciddiyeti) ne olursa olsun tazminat hakkının her zaman var olduğunu temin etmelidir.’’ Denilir.

Tüm bu nedenlerle, davalıların 10.000.TL. maddi, 3.000.TL. manevi tazminat olmak üzere toplam 13.000.TL. maddi ve manevi tazminatın olay tarihi olan 07.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, yargılama giderleriyle birlikte ileride gerekirse tutacağım avukatın ücretinin de davalı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini Yüce Mahkemenizden saygıyla arz ve talep ederim. 30 / 01 / 2009

DAVACI
H.E



EKLER:

MAHKEMEYE SUNDUĞUM ÖRNEK YARGITAY KARARLARI

1-) 26.09.2001 Tarihli E:2001/4-595 K:2001/643 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.
2-) 29.03.2006 Tarihli E:2006/4-86 K:2006/111 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.
3-) 25.04.2002 Tarihli E:2002/2589 K:2002/4560 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.
4-) 15.10.2002 Tarihli E:2002/7925 K:2002/10687 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.
5-) 07.02.2005 Tarihli E:2004/12088 K:2005/1728 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.

Dava cevap yazışmalarından alıntılar

Üniversite, Fakülte hastanelerinde öğrencilerin pratik yapmak adı altında, hastanın varlıkları üzerinde denemeler yapması Anayasa, ilgili Kanun ve Yönetmeliklerle yasaklanmış TCK, CMK ve HUMK kapsamı çerçevesinde adli yargıda yargılanmayı gerektirmektedir. Üzerimde yapılan deneme ve zararlar da kanıtlanmış örnekleridir.

(1982 Anayasası m.17) Bir hastayı kobay olarak kullanmak Anayasamız da suç sayılmakta, Anayasamız tıpkı İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde olduğu gibi ‘’Yaşam Hakkını’’ temel alan bir düzenlemeyi 17.maddesinde yapmıştır. "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz." Görüşlerine hüküm edilmiştir. Buna göre tüm yurttaşların yaşama hakları devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altındadır.

(5237 Sayılı TCK madde.90 / 1, 4) İnsan üzerinde deney: (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbî müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.

(1219 Sayılı. TABABET VE ŞUABATI SAN`ATLARININ TARZI İCRASINA DAİR KANUN.m.29),Dişçilik sanatı; dişlerin ve diş etleri ile esnanın tedavisi ve dişlerin ikmal ve ıslahına ait ameliyelerin icrasına munhasırdır.

Tıbbi uygulama hatası (malpraktis): Hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar.(DTB –Tıpta Yanlış Uygulama Bildirgesi)

(5237 Sayılı.TCK.m.35), Suça teşebbüs: (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ E. 2004/3787 K. 2004/4953T. 4.10.2004 TEDBİRSİZLİK VE DİKKATSİZLİK SONUCU YARALAMAYA SEBEBİYET VERMEK ( Diş Çekme Yetkisi Bulunmayan Sanığın Eyleminin 1219 Sayılı Yasanın 41. Maddesine Göre Cezalandırılması Gereği - Eylemi Kanunun Değişik Maddelerini İhlal Eden Sanığın En Ağır Cezayı Öngören Maddeye Göre Cezalandırılması Gereği )

(Lizbon Bildirgesi-1981): 1. Hasta hekimini özgürce seçmelidir. 3. Hasta yeterli bilgilendirmeden sonra önerilen tedaviyi kabul veya reddedebilme hakkına sahip olabilmelidir.

Anayasa’nın 137.maddesinde ‘’…konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı’’ belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır.
(5237 Sayılı.TCK.m.22), TAKSİR : (5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

TCK’da tanımlanan kusur türleri: Taksir, bilinçli taksir, olası kast, kast. (5237 Sayılı.TCK.m.21), KAST: (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.

(5237 Sayılı.TCK.m.22), TAKSİR : (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun Kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

(5237 Sayılı.TCK.m.281), Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme- (1) Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmez. (2) Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) İlişkin olduğu suç nedeniyle hüküm verilmeden önce gizlenen delilleri mahkemeye teslim eden kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle verilecek cezanın beşte dördü indirilir.

(5237 Sayılı.TCK.m.280), Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi: (1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.

(5237 s,Sayılı.TCK.m.135), Kişisel verilerin kaybedilmesi: (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaybeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişilerin...sağlık durumlarına ... ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaybeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(5237 s,Sayılı.TCK.m.136), Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme: (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(5237 s,Sayılı.TCK.m.137), Nitelikli haller: (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların; b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Sağlıkla İlgili Kayıtların Saklanma Yöntemi ve Saklama süresi
a-Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği,
b-Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik. Bu kayıtlar, sağlık kuruluşunun arşivinde beş yıl süre ile saklanır.
c-Özel Hastaneler Yönetmeliği., İlgili diğer mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, özel hastanede tutulan hasta dosyaları, en az yirmi yıl süre ile saklanır.
d-Ağız Ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik - Sağlık kuruluşuna başvuran hastalara yapılan müdahale ve tedaviler hastalara ait dosya veya kartlara işlenir. Bu kayıtlar sağlık kuruluşunun arşivinde iki yıl süre ile saklanır.

Aydınlatılmış Onam’ın sınırları; “ Aydınlatma ödevi sınırlarını, konusu sağlığın korunması ve devam ettirilmesi olan tıp biliminin tanımında bulur. Hekim, hastalığın olası gelişmesine ait tahminlerini ve tedaviye ilişkin hususları basit, anlaşılır bir şekilde ve dürüstçe açıklamakla yükümlüdür. Hasta önerilen tedavinin niteliği ve muhtemel etkileri hakkında yeterli derecede aydınlatılmalıdır ki bu tedaviye bilerek rıza gösterebilsin”(İsviçre Federal Mahkemesi)

Görevli Mahkeme;Özel Hukuk ve Adli Yargı kapsamına giren, Asliye Hukuk Mahkemesidir:

.....................Üniversite Hastanesinde Davalı T.B, kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri doğrultusunda, Borçlar Kanunu’nun 386, 390 ve 41.maddelerine istinaden, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmak, özen borcunu yerine getirmemek, gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp (özen göstermeme) yahut tedbirsizlik ile tarafıma, cismani varlığıma zarar vermek suretiyle, vekillik sözleşmesine uymamış; Fiillerini, görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayalı işlediğinden, dolayısıyla davamızda; Görevli Mahkeme; Özel Hukuk ve Adli Yargı kapsamına giren, Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi ve Adli Yargı Olduğunun Gerekçeleri:
İdare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır.(İçeriğin Kaynağı: 29.03.2006 Tarihli E:2006/4-86 K:2006/111 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı). Davamız gerçek kişilerin ‘’kişisel kusuruna’’ dayanmaktadır. Memurların ve diğer kamu görevlilerin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa’nın 129.maddesi kapsamında yer almazlar.
Personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’ nın 125/son fıkrasında ‘’İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.’’ Denilmekte, yine Anayasa’nın 137.maddesinde ‘’…konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı’’ belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 13.maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır. Zira görevden kısaca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır.
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılmayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; Kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlenmiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasımının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir.(Tekinay - Akman - Bur-cuoğlu - Altop - Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden - Cüneyt Ozansoy - Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -DoktoraTezi,1989,sh330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı", "idarenin ajanı durumunda kişilerin şahsı kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir. (Cüneyt Ozansoy aynı eser - sh. 247 vd.).
Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise, öğretide ve yargı kararlarında memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki söz konusudur.
Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi
el atmalar (zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığnıda olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde söz konusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakta bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.(Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar - Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu - Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd.)
(İçeriğin Kaynağı: 26.09.2001 Tarihli E:2001/4-595 K:2001/643 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı).
1219 sayılı Tababet ve Şuabati Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde "Tabibler, diş tabibleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın muvafakatini alırlar" hükmü öngörülmüş ve böylece uygulanacak işlem veya ilacın yan etkileri konusunda hastanın uyarılarak onayının ve gerekli tedbirlerin alınması amaçlanmış bulunmaktadır.

Yargıtay Kararları


T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/2589

K. 2002/4560

T. 25.4.2002

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Ameliyat Olmak İçin Hastaneye Müracaatıyla Yapılan Ameliyat Sonrası Yapılan Hatalı Müşahade Sebebiyle Maddi ve Manevi Tazminat İstemi )

• VEKİLLİK SÖZLEŞMESİ UYARINCA ÖZEN BORCU ( Doktorların Hastalarının Zarar Görmemesi için Mesleki ve Genel Hayat Tecrübelerince Herkese Yüklenebilecek Dikkat ve Özeni Göstermek Zorunda Olmaları )

• DOKTORUN SORUMLU ( Doktorun Bir İşçi Gibi Özenle Davranmak Zorunda Olmasının Gerekmesi ve Hafif Bir Kusurundan Dahi Sorumlu Tutulacağının Kabulünün Gerekmesi )

• DOKTORUN YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Doktorun Ufak Bir Tereddüt Gösteren Durumlarda dahi bu Tereddütü Ortadan Kaldıracak Araştırmaları Yapmak ve Gerekli Olan Koruyucu Tedbirleri Almakla Yükümlü Olması )

818/m.321,386,390,394

1086/m.76

ÖZET : Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. Bu yüzden, doktorun meslek alanı içinde olan hafif de olsa bütün kusurlarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmak, onu gereksiz risk altına sokmamak ve en emin yolu tercih etmek zorundadır.
DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, burun rahatsızlığından dolayı tedavi almak amacı ile, davalı Hastaneye müracaat ettiğini ve diğer davalı Doktor tarafından ameliyat edildiğini, ancak ameliyattan sonra ağzında yanma ve ağrılar oluştuğunu, yediklerinin ağzından gelmeye başladığını, sağlam olan damağının delindiği, yanlış ve hatalı ameliyat yapıldığının anlaşıldığını, damağına dikiş atılmış ise de, şikayetinin giderilmediğini, davalı doktor tarafından Üniversite Hastanesine götürülüp kulağından parça alınarak damağındaki deliğin kapatıldığını, yapılan dikkatsiz ve tedbirsiz hatalı müşahade sonucunda maddi ve manevi büyük zarara uğradığını ileri sürerek 300.000.000 TL maddi ve 5.000.000.000 TL manevi olmak üzere toplam 5.300.000.000 TL. tazminatın 12.6.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını istemiştir.
Davalılar, davacının ameliyat sonrası kendisine bildirilen talimatların hiçbirisine uygun davranmadığını ve kontrollere gelmediğini, damağındaki deliğin kubbe damak yapısından oluştuğunu, ameliyat sırasında dikkatsiz ve tedbirsiz davranılmadığını bildirerek, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davacının ameliyatında meydana gelen durumun, meslekte acemilik veya ihmalden doğmadığı, ameliyatlarda rastlanabilecek durumlardan olduğu Adli Tıp Raporu ile anlaşıldığından, davalı doktorun herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. 76. md ).
Dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturduğunda, asla duraksama sözkonusu değildir. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurlar ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd ).
Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Uyuşmazlığa uygulanacak az yukarıda açıklanan yasal kurallardan sonra bunların maddi olgu ve delillere uygulanması ve değerlendirilmesine sıra gelmiştir.
Olayımızda davacı burun rahatsızlığından dolayı davalı hastanede çalışan diğer davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, ancak ameliyattan sonra ağzında yanma ve ağrılar oluştuğu, yediklerinin ağzından gelmeye başladığı, yapılan muayene sonucunda yanlış ameliyat nedeniyle damağının delindiğinin anlaşıldığı ve bu deliğin giderilmesi için davalı doktor tarafından dikiş atıldığı, ancak şikayetin giderilmediği, sonuçta davacının kulağından bir parça alınarak damağındaki deliğin Ege Üniversitesi Hastanesinde yeniden yapılan bir ameliyat neticesi kapatıldığı uyuşmazlık konusu değildir.
Davalılar, davaya cevaplarında, davacının ameliyat sonrası kendisine bildiren talimatların hiçbirisine uygun davranmadığını, rutin kontrollerin hiçbirine gelmediğini, davacının talimatlara uyarak, kontrollerine gelmiş olsaydı, tıbbıen böyle bir tedaviye gerek duyulmamış olacağını, kusurlarının bulunmadığını bildirerek, davanın reddini dilemişlerdir. Ancak davalıların bu savunması, yargılamada toplanan delillerle doğrulanmamıştır.
Mahkemece, itibar edilen Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 14.9.2001 tarihli raporunda "yapılan ameliyatın usulüne uygun olduğu, damakta ortaya çıkan fistüğün olağan ameliyat komplikasyonu olarak kabul edilmesi gerektiği, doktora atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı" görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu raporu düzenleyen kurul içerisinde konusunda uzman Kulak Burun ve Boğaz Uzmanı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu rapora itibar edilerek hüküm oluşturulamaz.
Bu durumda mahkemece yapılarak iş, Üniversitelerin Ana Bilim Dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, dayanak ve gerekçesi gösterilmek, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli düşünce içeren bir rapor alınmak, gerektiğinde davalılara savunmalarını ispat durumunda delilleri sorulmak, böylece hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir.
Eksik inceleme ve mevcut delilleri değerlendirmede, yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.4.20002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Daire:13
Tarih:2002
Esas No:2002/7925
Karar No:2002/10687


İlgili Maddeler:818/m.390/2,321/1 1086/m.276/2,286 1412/m.66/3
İlgili Kavramlar:YANLIŞ TEDAVİ, DOKTOR HATASI
DOKTOR HATASI SONUCU UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ DAVASI ( Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )
TAZMİNAT TALEBİ ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zarar İçin - Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )
YANLIŞ TEDAVİ SONUCU UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ DAVASI ( Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )
YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI RAPORUNUN BAĞLAYICI OLMAMASI ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zararın Tazmini Davasında )
RESMİ BİLİRKİŞİ NİTELİĞİNİN BULUNMAMASI ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zarar İçin Açılan Tazminat Davasında Yüksek Sağlık Şurasının )
VEKALET SÖZLEŞMESİ VE VEKİLİN ÖZEN BORCU ( Doktorun Yanlış Tedavisi Sonucu Uğranıldığı İddia Edilen Zarar İçin Tazminat Talebi )
818/m.390/2,321/1
1086/m.276/2,286
1412/m.66/3

DAVA : Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, koltuk altındaki şişlik nedeniyle yapılan tetkikleri sonunda damar kökenli bir tümör cinsi olan hemanjiyom teşhisi konulduğunu ve ameliyatla ve kütlenin alınması gerektiğinin bildirilmesi üzerine 13.11.1999 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ameliyattan önce böyle bir ihtimalden hiç bahsedilmemiş olmasına rağmen, davalı doktorun hata ve kusuru nedeniyle, ameliyat sırasında sol kolundaki sinirlerin kesilmesi sonucu sol kolunun felç olduğunu, ameliyat sonrası davalının, kolunun tedavisi için yeni bir operasyon yapılmasının mümkün olmadığını belirterek fizik tedavi önerdiğini, ancak daha sonra sinir ekleme olabileceğini öğrenmesi üzerine 12.04.1999'da başka bir doktora sinir ekleme operasyonu yaptırdığını, ancak, geç kalınmış olması nedeniyle ikinci ameliyatın başarısız olduğunu ileri sürerek 26.000.000.000 TL. maddi 6.000.000.000 TL. manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalı, ameliyat öncesi MR raporlarında atardamar ve toplardamar sorunlarından bahsedilse de sinir tutulumundan bahsedilmediğini, ameliyat sırasında davacı eşinin sinir kesilmesine muvafakat ettiğini, sinir kesilmesinin bir hata olmayıp tıbbi bir zorunluluk olduğunu ve sinir ekleme operasyonunun, başarı şansı çok düşük bir ameliyat olması ve hastanın birinci ameliyatta bu işleme tabi tutulması için 3-4 saatlik narkoza daha ihtiyacı olup hastanın buna dayanamayacağını düşündüğünü savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Yüksek Sağlık Şurasından alınan rapora dayanılarak davalının kusursuz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sırasında kütlenin alınmasıyla birlikte sinirlerin de kesilmesi sonucu sol kolun felç olması nedenine dayanan maddi-manevi tazminat davasıdır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet aktidir. Vekil, vekalet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil ( BK m. 390/2 ) işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK m. 321/1 ) O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir. Hükme dayanak alınan Yüksek Sağlık Şurası Raporu ""Hemanjiyom vakalarındaki ameliyatların çok kanamalı olduğu ve kanamanın durdurulması için damarların bağlanması gerektiği, yapılan tedavinin doğru olduğu, eğer ameliyat edilmezse, 10 cm'lik bir hemanjiyom'un giderek büyüyeceği ve bulunduğu yere baskı yapacağı, zamanla da sinirin kendiliğinden atrofiye uğrayacağı, ameliyat sırasında çıkarılan 6 cm'lik sinir kesisinin tamiri olamayacağından, ikinci ameliyatın gecikmesinin söz konusu olmadığı cihetlerle Prof. Dr. Murat Kayabalı'nın kusursuz olduğuna"" ibareleri ile davalıya atfı kabil kusur bulunmadığını bildirmiş ise de, bunun gerekçeleri tam ve doyurucu değildir. Şura'nın bahsettiği, tümör alınmazsa giderek büyüyeceği ve bulunduğu yere baskı yaparak zamanla siniri atrafiye edeceği ihtimali kabul edilebilir bir gerekçe olamaz. Hasta mevcut durumda iken 3-5 yıl sonra gelebileceği konum ihtimaline göre kusur verilemez. Kaldı ki, Yüksek Sağlık Şurası 11.04.1928 gün ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına dair Kanunun 75. maddesindeki açık hüküm nedeniyle, CMUK'nun 66/3. maddesi anlamında kendisine başvurulması zorunlu olan bir bilirkişi durumunda ise de, hukuk davalarında HUMK 276/2 maddesinde öngörülen nitelikte, resmi bilirkişi değildir. Mahkeme Yüksek Sağlık Şurasına başvurup başvurmamakta serbesttir ve onun raporuyla bağlı bulunmamaktadır ( HUMK m. 286 ). Eş söyleyişle, hukuk davalarında, mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurası raporlarına itibar etme zorunlulukları yoktur.

Mahkemece yapılacak iş, Yüksek Sağlık Şurası raporu ile ameliyat öncesi ve sonrası tüm gözlem raporları, tetkik sonuçları, ameliyat raporu buna ilişkin MR, tahlil sonuçları vs. ile birlikte Adli Tıp'a, gerektiğinde hastanın da bizzat sevki suretiyle davalıya atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda gerekçeli, dayanaklarını gösterir, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınmalı ve ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.10.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/4-595
K. 2001/643
T. 26.9.2001
• TAZMİNAT TALEBİ ( Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet )
• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET ( Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan )
• HUSUMET ( Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ ( Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME ( Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine sakarya valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında tck.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de sakarya asliye 1. Ceza mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla türk ceza kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.
Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.nun 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.
Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.
Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 9.2.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 6.7.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.
Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 7.7.1995 sabahında kendisinin vizite sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.
Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.
Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davacının temyizi üzerine Özel Daire; "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.
Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. Mad. 76 ). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.
O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 6.6.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.
Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.
Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330 )
Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.3.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.3.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir ( Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd. ).
Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;
Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.
Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.
Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki sözkonusudur.
Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar ( zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde ) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde sözkonusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.
Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.
İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. ( Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )
Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister akdi kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.
Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.
Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2006/4-86
K. 2006/111
T. 29.3.2006
• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )
• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu - Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )
ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle ... Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi'ne sevk ettiğini, ... Hastanesi'nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi'ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö'nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan ... Hastanesi'ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesi hükmünce
Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, ...
Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.
Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Esas No: 2004/12088
Karar No: 2005/1728
Tarih: 07.02.2005


* AMELİYAT VE ANESTEZİ UYGULAMASINDA KUSURLU DAVRANIŞ
* CİSMANİ ZARAR
* MADDİ OLGULARIN HUKUKİ YÖNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
* VEKİLİN ÖZEN BORCU

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü.

KARAR

Davacılar, müşterek çocukları Tutku´nun rahatsızlığı sebebiyle davalı şirkete bağlı hastanede 20.9.1995 gününde ameliyat edildiğini, ancak ameliyatı gerçekleştiren doktorların hatası sebebiyle anestezik uygulamanın çocuğa göre fazla ve disiplinsiz uygulamaları sonucu çocuğun bitkisel yaşama girdiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL. maddi tazminat ve her bir davacı için 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın bütün davalılardan faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, genel anestezi uygulanan davacıların çocuklarının ameliyatının 40. dakikasında beyni yumuşatmak amacıyla verilen pentothal adlı ilaç sebebiyle oluşan arazlar meydana çıktığını, bu olayın tıp uygulaması açısından karşılanması mutat nitelikte olan ve yapılan müdahalelerdeki her hangi bir kusura bağlanamayan bir komplikasyon olduğunu, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu´ndan alınan raporda davalıların kusurlarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların çocuğunun, davalı hastahanede sair davalılar tarafından ameliyat edildiği, ameliyat sırasında hastaya uygulanan pentothal adlı ilacın kullanılmasından sonra oluşan serabraz hipoksinin neden olduğu nörolojik hasarın meydana geldiği ve yapılan tedaviye rağmen bu durumun giderilemediği, hastanın şifa bulmadığı bütün dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulu ve Genel Kuruldan alınan raporlarda, hastada gelişen nörolojik hasarın verilen ilacın yan etkisine bağlı olduğu, hastanın rahatsızlığının ortadan kaldırılmasına yönelik cerrahi girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre iyileşmenin ameliyatla giderilebileceğinden, konulan ameliyat endikasyonunun ve yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, teşhis ve tedavide bir kusur bulunmadığı, ilaç uygulanmasının ve yoğun bakımdaki tedavi yöntemlerinin uygun olduğu, anestezi ekibinin bir kusurunun tespit edilmediği, hastahanede verilen sağlık hizmetlerine ve hekimlere atfedilecek bir kusurun bulunmadığının belirtilmesine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir, Davacı tarafın temyizi üzerine karar, Adli Tıp Kurumu raporlarında pentothal adlı ilacın verilmesinden önce hastaya test uygulanmasının gerekli olup olmadığı, test uygulandığı taktirde bu tür yan etkilerin oluşup oluşmayacağının belirlenip belirlenemeyeceği, bu ilacın bünye tarafından kabul edilip edilmeyeceği hususunda açıklık olmadığı, ilacın hastanın yaşı, kilosu gibi unsurlara bağlı olarak uygun dozda verilip verilmediği konusunda açıklık bulunmadığı gerekçesi ile bu hususların araştırılması için bozulmuştur. Mahalli mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmuş, alınan raporlardan Adli Tıp Kurumu 5.İhtisas kurulunun oybirliği ile ve Adli Tıp Genel Kurulunun oyçokluğu ile verdiği raporlarda; Hastanın ameliyatına ait bütün bilgilerin ameliyattan sonra 4.5.1996 gününde düzenlenmiş belgelere dayalı olduğu, ameliyat bülteni, anastezi formu gibi girişim anında düzenlenmesi gereken hiçbir belgenin, ayrıca ameliyatla ilgili video kasetin dosyada olmadığı, dosyadaki kasetin daha sonraki ameliyata ait olduğu, ilacın test dozu olarak 1-2 Ml. IV enjeksiyondan sonra beklenerek hastada yan etki yapıp yapmadığının gözlenmesi ve gelişebilecek hipotansiyona karşı geri kalan dozun yavaş bir biçimde enjekte edilmesi, eğer endiksiyonda kullanılıyorsa, yeterli anestezi derinliğinin kirpik refleksi veya solunum durması ile takip edilerek doz ayarlamasının yapılması gerektiği, ancak test dozu uygulamasının bile komplikasyon oluşmasını kesin olarak önleyemeyeceği, hastaya verilen 75 Mg. I.V pentothal hastanın yaş ve vücut ağırlığı dikkate alındığında optimal (uygulanabilir) doz olarak kabul edilebilir ise de, küçüğün genel anestezi altında olması dikkate alındığında, beraber verilen sair ilaçlar sinerjizim (önceki kullanılan ilaçlarla aynı yönde etki göstererek etkiyi artırma) ve potensiyalizasyon (önceden kullanılan ilaçların etkisini artırma) göstermesi nedeniyle, küçüğe daha düşük doz pentathol verilmesinin uygun olacağı, ancak gelişen nörolojik hasarın uygulanan ilaca bağlı allerjik reaksiyon sonucunu, yoksa ilacın doğrudan sistemik etkisi sonucunda meydana geldiğini ayırt etmek için yeterli tıbbi verimin olmadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulunun azınlık görüşünde ise; hastaya uygulanan 75 mg. dozun normal hastalar için ameliyata başlama dozu olduğu, çocuk olan hasta için bu dozun yüksek olduğu, oluşan nörolojik hasarın ilacın hatalı dozda uygulanması sonucu meydana geldiğinin kabulü gerektiği, bu sebeple ne amaçla olursa olsun anestezik maddelerin uygulanmasından sorumlu olan Dr. Selçuk Bilgin´in göstermesi gereken azami dikkat ve tedbiri göstermediğinden 4/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, Adli Tıp Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ve azınlık görüşü tarafından hazırlanan raporlarda ittifakla, hastanın genel anestezi altında olduğu, verilen sair ilaçlarla sinerjizim ve potensiyalizasyon gösterebilmesi nedeniyle, hastaya yaşı ve kilosu nazara alındığında daha düşük dozda pentathol verilmesi gerekirken buna uyulmadığı belirtilmiştir. Yine ameliyat sırasında tutulması gereken belgelerin tutulmadığı, ameliyat raporunun 6-7 ay sonra yazıldığı da dosyadan anlaşılmaktadır.

Bu noktada dava konusu uyuşmazlığın ve maddi olguların hukuksal yönden nitelendirilmesi gerekir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak kanun hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ait kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O sebeple doktorun meslek alanı içerisinde olan tüm kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki bütün şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin tüm aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükümü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca hakim HUMK.nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sair verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ait talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan sebeplerle kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 7.2.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Dava devam ediyor.
Atli Tıp'tan bilirkişi raporu gelmesi bekleniyor.