Kamu (Devlet,Vakıf,Özel Üniversite) ve Özel Hastanelerde Doktor Hatasından, Adli mi, yoksa İdari Yargıda Dava Açmalıyız?

Kamu (Devlet,Vakıf,Özel Üniversite) ve Özel Hastanelerde Doktor Hatasından, Adli mi, yoksa İdari Yargıda Dava Açmalıyız?

Haklı iken haksız duruma düşmemek için, öncelikle Yetkili ve Görevli Mahkemede Davanızı Açmanız gerekmekte olup, Dava açma ve zamanaşımı sürelerine dikkat etmek gerekmektedir.

HASTA HAKLARI BAŞVURU YOLLARI

Av. Tunç Demircan
İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü

1. GİRİŞ
2. ÜLKEMİZDE ŞİKAYETTE BULUNMA (BAŞVURU) HAKKI

1. Sağlık Hizmeti Verenlerin Bağlı Bulundukları Meslek Örgütlerine Başvuru
2. Adli (Yasal) Başvurular

1. Özel Hukuka İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları
a. Sözleşme İlişkisi
b. Haksız Fiil İlişkisi
c. Prosedür

2. Ceza Hukukuna İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları
a. Genel Olarak
b. Prosedür

3. İdare Hukukuna İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları
a. Hukuki (tazminat) Sorumluluk Açısından
b. Cezai Sorumluluk Açısından

GİRİŞ

Bütün dünyada tartışılan ve son yıllarda daha fazla telaffuz edilmeye başlanan hasta hakları, uluslararası bazda yapılan bildirgelerin de konusu olmuştur. Hasta hakları ile ilgili ilk temel metin 1981 tarihli Lizbon Bildirgesidir. Bu bildirgede, temel sınırlar çizilmeye çalışılmış, ancak her geçen gün gelişmekte olan hasta haklarının tümünü kapsayan bir düzenleme yapılamamıştır. Bunun üzerine, daha sonra hazırlanan Amsterdam (1994) ve Bali (1995) bildirgeleri ile hasta hakları esas olarak 5 ana başlık altında toplanmıştır.

1.Tıbbi bakım hakkı
2.Bilgilendirilme
3.Onay
4.Mahremiyet ve Özel Hayata Saygı
5.Başvuru (şikayette bulunma) Hakkı

Bu başlıkların hepsi çok önemli hakları ifade etmektedir. Ancak bir ülke vatandaşlarının tıbbi bakıma ulaşma imkanları yoksa, diğer haklardan da bahsedebilmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, en temel insan haklarından biri olan ve sağlıklı yaşam hakkının bütünleyicisi durumundaki tıbbi bakıma ulaşma hakkı, hasta haklarının da temelini oluşturmaktadır. Bunun dışında soyut olarak bir takım haklardan bahsetmek, bir ülkede hasta haklarının yerleşmesi için yeterli değildir. Bu hakların fiilen uygulanması, ihlali halinde işleyecek başvuru ve şikayet mekanizmalarının geliştirilmesi ve böylelikle demokratik bir denetimin sağlanması gerekmektedir. Aksi durumda hasta haklarına ilişkin düzenlemeler, bir iyi niyet bildirisinden öteye gidemez ve pratiğe etkisi olamayan metinler haline dönüşürler. Özetle, hasta haklarının sağlık hizmeti sürecinde düzenleyici rol oynayabilmesi için, bu hakların ihlali durumunda hastaların ve yakınlarının başvuru mekanizmalarına sahip olmaları gereklidir.

ÜLKEMİZDE BAŞVURU (ŞİKAYETTE BULUNMA) HAKKI

Ülkemiz sağlık mevzuatı incelendiğinde, hastaların başvuru ve şikayet mekanizmaları ile sağlık hizmeti verenlerin sorumluluk esaslarının çok açık olmadığı görülmekte, konuyu düzenleyen özel hükümlerin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle konu, genel hükümler çerçevesinde ve mahkeme kararları ile çözümlenmeye çalışılmaktadır. En kaba ayırımı ile, başvuru mekanizmalarını iki ana başlık altında incelemek mümkün görünmektedir:

1.Mesleki disiplin mekanizmalarını harekete geçirecek başvurular

2.Adli (yasal) başvurular

A.SAĞLIK HİZMETİ VERENLERİN BAĞLI BULUNDUKLARI MESLEK ÖRGÜTLERİNE BAŞVURU

Bu konuda akla ilk gelen, hekimlerin bağlı bulundukları Tabip Odalarıdır. Gerçekten, 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu ile kurulan meslek örgütü, tüm yurtta örgütlenmiş ve üyelerinin genel meslek ilkeleri dışındaki davranışlarını denetleyebilecek bir yapılanmaya kavuşturulmuştur. İlgililerin yaptığı başvurular neticesinde harekete geçen Yönetim Kurulları ve Disiplin Organları, kusurlu buldukları hekimlere, uyarıdan, meslekten mene kadar geniş bir yelpazede disiplin cezası verebilmektedirler. Uygulanmasında bir takım aksaklıklar olsa dahi, kendi meslek örgütü tarafından bu tür bir denetimin yapıldığını bilmek, ilgili meslek mensubunu hasta haklarına daha duyarlı olmaya yöneltecektir.

Tıbbı bir hataya maruz kaldığını düşünen herkes, bu hatada kusurlu olduğunu düşündüğü hekim hakkında, bulunduğu ildeki Tabip Odasına bir dilekçe ile başvurabilmekte, Oda Yönetim Kurulunun yaptığı ön incelemede başvuru kabul edilirse Disiplin Kurulu tarafından soruşturma başlatılmaktadır. Disiplin Kurullarınca verilen kararlara karşı, 15 gün içerisinde Tabipler Birliği Yüksek Onur Kurulu nezdinde itirazda bulunabilmek mümkündür.

B.ADLİ (YASAL) BAŞVURULAR

Adli başvurular, hizmetin alındığı kesime göre farklılıklar arz etmektedir. Gerçekten ülkemiz sağlık örgütlenmesi içinde, hekimler bağımsız olarak ya da bir klinik veya özel bir hastanede çalışabildikleri gibi, kamu sektöründe de çalışabilmektedirler. Yasal mevzuat çerçevesinde bakıldığında, hekimin çalıştığı sektöre göre başvuru ve şikayet mekanizmalarının değişmesi söz konusudur. Adli başvuru mekanizması aşağıda ÖZEL, CEZAİ ve İDARİ BAŞVURULAR başlıkları altında incelenecek ve hizmetin alındığı sektöre göre farklılıklar belirtilecektir.

1.Özel Hukuka İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları

Özel hukukta, zararın sonucu olan sorumluluk, ya bir sözleşmenin taraflarınca hiç uygulanmaması ya da noksan uygulanmasıyla SÖZLEŞMEDEN veya kusura dayanan HAKSIZ FİİLDEN kaynaklanmaktadır.

1.Sözleşme ilişkisi

Hukukumuzda, hekim ile hasta arasındaki ilişkiye genelde vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Esasen Yargıtay’ın da kararlarında değinildiği üzere, Borçlar Kanunu’nun 386/II. Maddesinde; “Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümleri cari olur” denmekle bu husus hüküm altına alınmıştır.

Bazı tıbbi yardım ve el atmalarda belli bir sonucu yüklenme olanağı vardır. (Diş, protez, estetik vb.) Hekimin tedavi amacıyla değil de güzellik amacıyla insan vücuduna müdahale ettiği bu durumlarda eser (istisna) sözleşmesi söz konusu olacaktır. Bu sözleşmelerde, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan hekim sorumlu olacaktır. Eser sözleşmesi uyarınca hekimin, tedavi niteliğinde olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması gerekir. Özetle belirtmek gerekirse, hekim ile hasta arasındaki ilişki çoğu zaman “vekalet sözleşmesi” olarak kabul edilirken, kimi zamanlar “eser (istisna) sözleşmesi” söz konusu olabilmektedir. Vekalet sözleşmesi ile Eser sözleşmesini birbirinden ayıran en temel fark ise; vekalet sözleşmesinde belli bir işin belli bir sürede yapılacağı taahhüt edilmezken, eser sözleşmesinde bir eserin (protez diş, burun vb.) belli bir sürede yapılacağı yükümlülüğü altına girilmektedir. Dolayısıyla eser sözleşmesi ile hekim, vekalet sözleşmesi ilişkisine oranla daha ağır bir yükümlülük altına girmektedir.

Sözleşmenin kurulması, Borçlar Kanunu’ nun genel esaslarına tabidir. Bu durumda tarafların birbirine uygun irade beyanları sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Sözleşmede şekil serbestisi olup yazılı olması şart değildir. Hekimin hastayı kabulü, muayene etmesi, bazı tedavilere başlaması gibi davranışlar, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin başlaması için yeterlidir.

Bu sözleşme ile hekim, öncelikle tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koymak ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğü altına girer. Asıl borç hastayı tedavi etmektir, ancak bunun yanında hekim için hastayı aydınlatma, özen gösterme, kayda geçirme ve sır saklama gibi bazı yan yükümlülükler de doğar.

Hasta açısından asıl borç ise, hekime bu faaliyetleri karşılığında uygun bir ücret ödemektir. Ancak hemen belirtilmelidir ki, Borçlar Kanununun 386. Maddesinin son fıkrasına göre, ücret vekalet sözleşmesinin zorunlu koşulu değildir. Gerçekten bu maddeye göre hekim, “Mukavele veya teamül varsa ücrete müstahak olur.” Hastaya yollanan faturalar, hukuki açıdan “İCAP” sayılır ve itiraz durumunda rayice göre ücreti hakim belirler. İlan edilen ücretler durumunda ise hasta bunu kabul etmiş sayılır. Ücretin ödenmemesi nedeni ile, hastanın alıkonulması veya bırakılmaması, hukuken kabul edilemez bir davranıştır. Bu durumda yapılması gereken devlet gücüne başvurmaktır. Aksi halde, Türk Ceza Kanunu’ nun 308. Maddesinde düzenlenen İhkakı Hak (kendi hakkını alma) suçu oluşur.

2.Haksız Fiil İlişkisi

Hekim, bir sözleşme bulunsun veya bulunmasın, tedavi ettiği herkese karşı kendisine ödev yükleyen meslek görevinin gereklerine aykırı davranırsa, yalnız sözleşmeyi bozmaktan değil, haksız fiil kurallarına göre de sorumlu olacaktır. Konuyu düzenleyen Borçlar Kanunu’nun 41. Maddesi şu şekildedir: “Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp (özen göstermeme) yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.”

Bu hüküm dikkate alınarak dar anlamda haksız fiil, “bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiiliyle başkasına zarar vermesidir” şeklinde tanımlanabilir. Haksız fiil, genellikle yapma şeklinde olumlu bir davranışla kendini gösterir. Fakat bunun yanında yapmama şeklinde olumsuz bir davranışın haksız fiil oluşturması mümkündür. Gerçekten, bazı durumlarda hekimin tıbbi yardımda bulunma yükümlülüğü vardır ve bu yükümlülüğe aykırı hareket etme, haksız fiil sorumluluğu doğuracaktır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 3. maddesine göre “tabip, vazifesi ve ihtisası ne olursa olsun gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir (olağanüstü) bir sebep olmadıkça, ilk yardımda bulunur.” Hekimin, yasanın kendisine yüklediği böyle bir yükümlülükten kaçınması, aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun 476. Maddesinde düzenlenen “Yaralıya Yardım Etmemek” suçunu oluşturur.

Tıbbi sorumluluk alanında haksız fiil sorumluluğu, hekimle hasta arasında önceden kurulmuş geçerli bir akit mevcut olmadığı taktirde ortaya çıkabildiği gibi, kimi zaman da hem sözleşme sorumluluğu, hem de haksız fiil sorumluluğunun bir arada bulunması söz konusu olabilir. Bu durumlarda, her iki sorumluluk halinin yarışmasından bahsedilmelidir. Yani zarar gören, yapacağı hukuki başvuruyu, sözleşme ya da haksız fiil ilişkisine dayandırabilir. Fakat sorumluluk sebeplerinin incelenip karşılaştırılmasından da anlaşılacağı üzere, sorumluluk sebeplerinin birlikte varlığı halinde, zarar gören şahsın, sözleşmeye aykırı davranıştan doğan sorumluluğu düzenleyen kurallara dayanması genellikle daha yararlıdır. Gerek ispat külfeti, gerek yardımcı şahısların fiillerinden doğan sorumluluk açısından ve gerekse zamanaşımı (sözleşmede 5 yıl, haksız fiilde 1 yıl) yönünden sözleşme sorumluluğuna dayanmak daha lehe olacaktır.

3.Prosedür

Tazminat davalarında, dava hakkı kural olarak tıbbi el atma ve yardım sırasında doğrudan doğruya zarar gören kişiye (hastaya) aittir. Bunun dışında hastanın yakınlarının (ana, baba, eş, evlat gibi) da aynı olay nedeni ile kişilik hakkına dayanarak dava açmaları söz konusu olabilecektir.

Bu davanın davalısı, kural alarak, hekimdir. Ancak hekimin özel bir hastanede çalışması durumunda, hekim ile birlikte, onun kusurlu eyleminden, adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu bulunan özel hastane hakkında da, Borçlar Kanunu 55 ve 100. Maddelerine dayanarak dava açılabilmesi mümkündür. Bunun yanında hekimin bir kamu hastanesinde çalışması durumunda, açılacak davada davalı, hekim değil, kamu kurumu olacaktır. (Bu durum aşağıda idari başvurular bölümünde ayrıntılı olarak incelenmiştir.)

Zarar gören tarafından hekime karşı açılacak tazminat davası, haksız eylemin işlendiği, sözleşmenin (tedavinin) yapıldığı veya davalının bulunduğu yerdeki genel mahkemelerde (Değerine göre Sulh Hukuk veya Asliye Hukuk Mahkemesi) açılır.

Özel hukuka ilişkin başvuruda maddi ve manevi zarar talep edilecektir. Maddi zarar, başarılı bir tedavi veya ameliyat yapılsaydı hastanın bulunacağı durum ile bugünkü durum arasındaki para ile ölçülebilen zararlarını ifade eder. Manevi zarar ise, kişilerin şahsiyet haklarına bir tecavüz halinde ortaya çıkan, onların mal varlığını etkilememekle beraber, kişilerde ruhi bunalımlara, büyük acılara ve üzüntülere yol açan bir durumu ifade etmektedir.

2.Ceza Hukukuna İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları

1.Genel olarak

Hekimlerin kusurlu davranışları, yalnız hukuki değil cezai sorumluluğu da meydana getirmektedir. Cezai sorumluluktan bahsedebilmek için, somut olay içindeki davranışın “yasada açık olarak suç sayılması” gerekmektedir. Hekimler de, hastaların, toplumun ve çalıştıkları kurumun hak ve çıkarları ile çatışan eylemlerde bulunabilirler. İşte bu hak ve çıkarlar bir ceza normu ile korunmuş ise, bunların bozulması, suçu ve cezai sorumlulukları ortaya çıkarabilir.

Cezai sonuçların yüklenilmesi olarak belirtilen, cezai sorumlulukta hukuka aykırılık; kusurun çeşidine göre, kasttan doğabileceği gibi taksirden (ihmal) de doğabilmektedir.

Kast, tasavvur edilen (göz önünde bulundurulan) ve suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştirmeye yönelen irade şeklinde tarif edilmektedir. Hekimler tarafından kasten işlenebilen suçlar arasında, kasten adam öldürme, kasten müessir fiil (yaralama), meslek sırrının açıklanması suçu, çocuk düşürme ve düşürtme suçları sayılabilir.

Meslekleri gereği ve önce zarar verme ilkesinin ışığı altında kendilerini insanları tedavi etmeye adayan hekimlerin kasten bu tür suçları işlemeyecekleri genel kabul gören bir görüştür. Suça vücut veren davranışların çoğunlukla taksir yani ihmalden kaynaklandığı görülmekte ve kabul edilmektedir.

Hekimlerin, taksirli (savsama-ihmal) eylemleri ile ilgili cezai sorumlulukları hakkında özel bir düzenleme bulunmamakta, aslında buna gerek de bulunmamaktadır. Hekim, kusurlu eylemiyle bireyin yaşam ve sağlığına verdiği zararlar nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun 455 ve 459. Maddelerine göre cezalandırılacaktır. Bu maddeler, herkesin kusurlu eylemi için geçerli olabilecek yaptırımları içermektedir. Taksirli eylemin suç sayılabilmesi için, kişinin yaşam ve sağlığında, yasada açıklandığı şekilde, istenmeyen bir durumun meydana gelmiş olması aranmaktadır. Yaşamın yitirilmesi, yani ölümün gerçekleşmiş olması Türk Ceza Kanunu’nun 455. Maddesine uygun bir durumdur. Taksirli tıbbi eylem, kişinin sağlığında bir takım değişiklikler ve bozukluklar meydana getirmiş ise, bu durumda uygulanacak hüküm, 459. Maddedir.

Hekimin cezai anlamda sorumlu olabilmesi için, meydana gelen olumsuz değişikliğin, hekimin eyleminden kaynaklanması, hekimin söz konusu eyleminin bu sonucu doğurmaya uygun olması (uygun nedensellik bağı) gerekmektedir. Bu nedenle, hekim tıbbi el atmanın olağan ve kaçınılmaz sonuçlarından (komplikasyonlar ya da öngörülemeyen durumlar) sorumlu olmayacaktır. Hukuki sorumlulukta uygun nedensellik bağı geniş yorumlanmakta ve zararlı sonucun meydana gelme olasılığını önemli ölçüde arttıran, kolaylaştıran her koşul ya da hareket uygun sebep olarak kabul edilmektedir. Ceza sorumluluğunda ise nedensellik bağı daha dar yorumlanmakta ve meydana gelen olumsuz değişiklik, hekimin eylemin doğrudan doğruya ya da yakın sonucu ise, söz konusu eylem, uygun sebep addedilmektedir. Özetle hekim, cezai anlamda, eyleminin her sonucundan değil, öngörebileceği ve kendi eylemine doğrudan doğruya bağlı, yakın sonuçlardan sorumlu olacaktır.

2.Prosedür

Yukarıda açıklanan koşulların ışığı altında bir tıbbi hatadan şüpheleniyorsa, bunun cezai anlamda takibinin yapılabilmesi için, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcılığı’na bir dilekçe ile başvurmak yeterli olacaktır. Yapılacak hazırlık araştırması sonucunda, Cumhuriyet Savcılığı suçun oluştuğuna kanaat getirirse, suçun kamu adına kovuşturulması ve suçlunun cezalandırılması talebi ile Ceza Mahkemesinde Kamu Davası açacaktır. Bu aşamada, suçtan zarar gören kişinin, söz konusu davaya Müdahil sıfatı ile iştirak etmesi mümkündür.

Cumhuriyet Savcılığı’na yapılacak başvuru, meydana gelen suçun niteliğine göre, kimi zaman “şikayet”, kimi zaman ise “ihbar” olarak kabul edilecektir. Bu iki kavram, doğurduğu sonuçlar açısından birbirinden farklıdır.

Gerçekten, eğer hekimin fiili sonucunda oluşan netice, şikayete tabi bir suça vücut veriyorsa, bu durumda yapılacak başvuru şikayet olarak adlandırılmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun hekim hataları ile ilgili 456 ve 459. Maddelerinin bazı hükümleri şikayete tabi suçları tanımlamaktadır. 456. Maddede düzenlenen kasten müessir fiil suçunun 1. ve 4. fıkralarında sayılan durumlar ile 459. Maddede düzenlenen taksirle müessir fiil suçunun 1. fıkrasında sayılan durumlar, şikayete tabi suçlardır.Bu suçlardan zarar gören kişiler, fail ve fiili öğrendikten sonra 6 ay içinde şikayet başvurusunda bulunmalıdırlar. Aksi taktirde bu suçlardan dolayı cezai kovuşturma yapılamayacaktır.

Şikayete tabi olmayan suçlarda ise, yapılan başvuru ihbar olarak değerlendirilecek ve burada dava zamanaşımı süreleri uygulanacaktır. Dava zamanaşımının süreleri ise o suç tipinde öngörülmüş cezaların ağırlığına göre değişmekte ve 6 ay ile 20 sene arasında farklı süreleri içermektedir.

Zamanaşımı ile ilgili bu açıklamalar kimi zaman çok teknik hukuki bilgileri gerektirebileceğinden, zarar gören kişilerin, fail ve fiilden haberdar olduktan sonra en geç 6 ay içinde savcılık başvurusunda bulunmaları, haklarının kaybolmaması açısından faydalı olacaktır.

Hekimin serbest olarak ya da özel bir hastanede çalışması durumlarında bu açıklamalar geçerli iken, bir kamu hastanesinde çalışması durumunda farklı bir hukuki prosedürün izleneceği bilinmelidir. (Bu durum aşağıda idari başvurular bölümünde ayrıntılı olarak incelenmiştir.)

3.İdare Hukukuna İlişkin Sorumluluklar ve Başvuru Yolları

Tıbbi el almadan doğan olumsuz sonuçlardan sorumlu olan kişilerin, özel sektörde çalışmaları durumunda, adli başvuruların esası, hukuki dayanakları ve nasıl yapılacağı yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Bu kişilerin bir kamu kurumunda (üniversite, devlet hastaneleri vb.) çalışıyor olmaları durumunda ise, hukuki dayanaklar ve başvuru mekanizmaları farklılıklar göstermektedir.

1.Hukuki (tazminat) Sorumluluk Açısından

Anayasamızın 129/5. Maddesi “memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kişilere kusurları nedeniyle verdikleri zararlardan dolayı yalnız idareye (devlet) karşı dava açılabileceğini ve idarenin kusurlu memura dönme (rücu) hakkı bulunduğunu” kabul etmiştir. Benzer hüküm Devlet Memurları Kanununda da bulunmaktadır. Bu nedenle, kural olarak, kusurlu eylemleri ile kişilere zarar veren memur veya kamu görevlilerine karşı doğrudan doğruya dava açma olanağı yoktur. Memurun sorumluluğu devlete kanalize edilmiş olduğu için dava idare/devlet aleyhine açılmalıdır.

Bu kural, tüm kamu görevlilerini ve memurları kapsamaktadır. Üniversite, askeri kuruluş ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile kamu kuruluşu niteliğinde bulunan (SSK-Bağkur gibi) kurumlarda çalışanlar da bu düzenleme içindedir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu’na göre, idare hakkında, tazminat talepli açılacak bu davaya “TAM YARGI DAVASI” denilmektedir. Tam yargı davası açmak için uyulması gerekli prosedür ve süreler şu şekildedir:

*Olayın meydana geldiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde, ilgili idareden zararın giderilmesi talep edilmelidir.

*Yapılan başvuru sonrasında, ilgili idare iki şekilde davranabilir:

1.Başvuruya olumsuz yanıt verilebilir. Bu durumda olumsuz yanıtın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde, yetkili İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılmalıdır.

2.Başvuruya olumlu ya da olumsuz bir yanıt vermeyebilir. Bu durumda, başvurudan itibaren 60 gün beklenir. Bu süre içerisinde idarenin olumlu ya da olumsuz bir cevabı olmazsa, yapılan başvuruyu reddettiği kabul edilir ve söz konusu 60 günlük sürenin dolmasını takip eden 60 günlük süre içerisinde tam yargı davası açılmalıdır.

2.Cezai Sorumluluk Açısından

Tıbbi el atma sonucunda meydana gelen olumsuz sonuçtan sorumlu olduğu düşünülen kamu çalışanı hakkında suç duyurusunda bulunulduktan sonra, özel sektörde çalışanlardan farklı olarak ve Anayasal bir kural gereği, Cumhuriyet Savcılığı hazırlık araştırmasına girişememekte ve bu kişi hakkında hemen kamu davası açamamaktadır. Cumhuriyet Savcılığı, makamına yapılan şikayet veya ihbar başvurusu sonrasında, ilgili kamu çalışanı hakkında cezai takibat yapabilmek için, İlçe ya da İl İdare Kurullarına başvurur. Bu kurullar yapacakları soruşturma sonucunda, ilgili hakkında “Yargılama” ya da “Yargılamama” kararı verebilir. Kurulların verecekleri kararlar aleyhine, 60 gün içerisinde, idari yargıda iptal davası açmak mümkündür.

Bu kurullar tarafından verilen “Yargılama” kararı kesinleştikten sonra hakkında cezai takibat devam edebilir ve kamu davası açılabilir. Söz konusu kurulların vereceği “Yargılamama” kararının kesinleşmesi durumunda ise, artık ilgili kamu çalışanı hakkında cezai takibat yapılamayacaktır.

KAYNAK:

http://www.hastahaklari.org/dokuman.htm

İDARİ YARGIDA DAVA AÇARKEN NELERE DİKKAT ETMELİYİZ ?

1- Tüm Devlet Hastaneleri, Devlet Üniversiteleri ve Özel Üniversiteler, Vakıf Üniversiteleri İdari Yargının kapsamındadır.

2- İdari Yargıda dava açılabilmesi için, Doktor ve Diş Hekimi hatasının hizmet kusurundan kaynaklanması gereklidir

3-İdari Yargılama Usulü Kanunu’na göre, idare hakkında, tazminat talepli açılacak bu davaya “TAM YARGI DAVASI” denilmektedir. Tam yargı davası açmak için uyulması gerekli prosedür ve süreler şu şekildedir:

*Olayın meydana geldiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde, ilgili idareden zararın giderilmesi talep edilmelidir.
*Yapılan başvuru sonrasında, ilgili idare iki şekilde davranabilir:

1.Başvuruya olumsuz yanıt verilebilir. Bu durumda olumsuz yanıtın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde, yetkili İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılmalıdır.
2.Başvuruya olumlu ya da olumsuz bir yanıt vermeyebilir. Bu durumda, başvurudan itibaren 60 gün beklenir. Bu süre içerisinde idarenin olumlu ya da olumsuz bir cevabı olmazsa, yapılan başvuruyu reddettiği kabul edilir ve söz konusu 60 günlük sürenin dolmasını takip eden 60 günlük süre içerisinde tam yargı davası açılmalıdır.

4-Savcılığa başvurmuşsanız, başvurunuz görevsizlikle sonuçlanabilir telaşa kapılmayın, dava açma süresini geçirmeden davanızı açın !

ADLİ YARGIDA DAVA AÇARKEN NELERE DİKKAT ETMELİYİZ?

1-Devlet Hastaneleri,Devlet Üniversiteleri ve Özel Üniversiteler,Vakıf Üniversiteleri vs. Kamu Hastanelerinde çalışan Doktor ve Diş Hekimi kaynaklı hatalarda kişisel kusura dayalı görevleri bakımından Adli Yargıda dava açılmalıdır.

2-Doktor veya Diş Hekiminin kişisel kusur teşkil eden ve görevinden ayrılabilen eylemleri Adli Yargının kapsamı olup, Özel Hukuk alanında değerine göre, Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde Dava Açılması gerekir.

3-zamanaşımı sözleşmede 5 yıl, haksız fiilde 1 yıldır. Hastane kayıtları vs. Hasta ve Doktor arasında yapılan sözleşmedir.

4-Yetkili ve Görevli olmayan Yargıda Açılan davalar haklı olunsa da prosüdür gereği görevli olmayan mahkemede açıldığı için kaybedilmektedir.

Unutmayın!

Eğer Doktor veya Diş Hekimi Hatası HİZMET KUSURUNDAN kaynaklı ise İdari Yargıda, Davalı Kurum aleyhine Dava Açılıyor (idari dava açılırken doktor davalı gösterilemez). Devlet Hastanesi,Devlet Üniversitesi yanında Özel ve Vakıf Üniversiteleride Kamu Tüzel kişiliğe sahip olduklarından İdari Yargı kapsamına giriyor

Doktor ve Diş Hekimi Hataları kişisel kusur teşkil eden ve görevinden ayrılabilen eylemleri kaynaklı ise Özel Hukuk kapsamına giren, Adli Yargıda yani değerine göre, Asliye veya Sulh Hukuk Mahkemelerinde Dava Açıyorsunuz. Adli Yargıda direkt olarak, kişisel kusuru olan Doktor veya Diş Hekimini Davalı gösteriyorsunuz

5-Doktor veya Diş Hekimi Hatasından kaynaklı Dava Açacaklar! Eğer mağduriyetinize uyuyorsa, Doktor veya Diş Hekiminin görevinden ayrılabilir kişisel kusuruna dayalı olarak mutlaka Adli Yargıda Tazminat Davası açmayı tercih edin!

YARGITAY KARARLARI

1-) 26.09.2001 Tarihli E:2001/4-595 K:2001/643 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.
2-) 29.03.2006 Tarihli E:2006/4-86 K:2006/111 T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.
3-) 25.04.2002 Tarihli E:2002/2589 K:2002/4560 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.
4-) 15.10.2002 Tarihli E:2002/7925 K:2002/10687 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.
5-) 07.02.2005 Tarihli E:2004/12088 K:2005/1728 T.C Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Kararı.

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2001/4-595
K:2001/643
T:26.09.2001

Taraflar arasınbaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonünda, Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesinçe davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; (...Davacı, S. Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun, zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini delirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden söz edilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.
Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.'nün 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.
Anılan nedenlerle, mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.
Dava, olay tarihinde S. Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve S. Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece S. Bakanlı-ğı'nın göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 09.02.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde S. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı vekili S. Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde, 06.07.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattin'in ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü S. Devlet Hastanesi'nde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak S. Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamım etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla 100.000.000.- TL maddi, 100.000.000.- TL'de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.7'32.224.113.- TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı S. Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili, idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.
Davalı doktor, davacının hastane acil servisine başvurduğunu, hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 07.07.1995 sabahında kendisinin vizit sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.
Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında, davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesi'nde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.
Yerel Mahkemece, S. Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davacının temyizi üzerine Özel Daire, "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
Yerel Mahkeme, Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, Devlet hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. (HUMK. Mad. 76). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığım göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.
O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta-doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında, "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 129/5 maddesinde de, "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir" kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulu bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda acıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.
Bu baglamda, anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu gorevlilerinin yetkilerini kullanırken isledikleri fiıllerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükumludur" denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.
Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden aynlamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise, kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasımının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. (Tekinay - Akman - Bur-cuoğlu - Altop - Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden - Cüneyt Ozansoy - Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu - Doktora Tezi, 1989, sh 330)
Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı", "idarenin ajanı durumunda kişilerin şahsı kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir. (Cüneyt Ozansoy aynı eser - sh. 247 vd.).
Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;
Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine S. Valiliği 21.07.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle S. Bakanlığı'ndan müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.'nün 459. maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" gorüsüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de S. Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 06.05.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. sayılı kararıyla Türk Ceza Kanunun 459. maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Saglık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylul 1996 tarihli 191/9434 sayılı "yaranın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisınde de gec kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.
Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.
Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise, öğretide ve yargı kararlarında memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki söz konusudur.
Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar (zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığnıda olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde söz konusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.
Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.
İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır.
Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakta bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. (Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar - Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu - Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd.)
Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister sözleş-mesel kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.
Benzer nitelikteki bir çok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.
Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.