Danıştayın yürütmeyi durdurma kararı uygulanmıyor

Bir kamu kuruluşunda 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre çalışıyorum. Kurumumuzda yangın nöbeti tutularak yangın tazminatı ödemesi bulunuyor. bu haktan daha önce faydalanamıyorduk ancak Danıştay 12. Dairesinin hizmet sözleşmemizin 3. maddesi için vermiş olduğu karar ile yangın tazminatı hakkından 2009/mayıs ayı itibari ile faydalandık. Ancak kurumumuz hukuk müşavirliğinin vermiş olduğu görüş ile Danıştayın kararına rağmen bu hakkımız tekrar engellendi. Hukuk Müşavirliği yazısında aynen şöyle diyor " 6831 Sayılı Kanunun 71 maddesine göre fazla çalışma ücreti ödenecek personel, 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan memurlarla sınırlı tutulmuştur.Bu nedenle 657 sayılı Kanunun 4/B kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele 6831 sayılı kanunun 71. maddesi gereği fazla çalışma ücreti ödenemeyeceği düşünülmektedir." denilmekte. benim merak ettiğim 4/B lilerde 657 sayılı kanuna tabi değilmidir ? hukuk müşavirliğinin kesin bir ifade kullanması gerekirken düşünülmemektedir gibi muğlak bir ifade kullanması açıkcası beni şaşırttı :(

Bu görüşe göre bizlere bu ödeme yapılmıyor bunun için idari mahkeme mi açmalımıyım ? veya kurumun fazla mesai yönetmeliğinin iptali için mi mahkeme açmam gerekiyor? yönetmelikte değişiklik olmazsa yangın tazminatı almamız zor gibi gözüküyor sanırım :(

bu konuda görüşü olan birisi yokmu arkadaşlar :(

Anayasa"nın 18. maddesindeki "hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve angaryanın yasak olduğu" hükmü vardır.
657 sayılı yasada her ne kadar 4/B statüsünde çalışana ücret ödenmeyeceği vekamu hukukunda da bir hakkın verilebilmesi için mevzuatta öngörülmüş olması gerekmekte ise de, Anayasanın 18. maddesinde, hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve angaryanın yasak olduğu hükme bağlandığından,ücretinizin ödenmesi gerekir.Ayrıca yargı kararını yerine getirmemek suçtur.İdareye dilekçe ile başvurun.İstemini red olursa dilekçe verdiğiniz günden itibaren yasal faizi ile beraber tahsil edilmek üzere idari mahkemeye başvurabilirsiniz sonuçta da ücretinizi alırsınız.

iskenderun cevabın için teşekkür ederim. ancak benim şöyle bir sorunum var yukarıdaki yazımda bahsettiğim gibi hukuk müşavirliğinin görüşü nedeni ile bizlere fazla mesai yaptırmıyorlar yani dava açmak için oluşan bir hakkımız yok şu anda. bizim amacımız diğer memurlar gibi bizim de yangın nöbeti tutmamız ve mali haklarından faydalanmamız. nöbet listesi var ama bizim ismimiz yok o listede.

hukuk müşaviri biz 4/B liler için onlar memur değil kamu görevlileri olarak geçtiği için bu yangın tazminatından faydalanamazlar diye belirtiyormuş.

http://www.kentli.org/yasa/5192.htm bu linkte Orman Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun var. 71. maddesi düzenliyor fazla mesai yapacak kişileri. kanunda 657 sayılı devlet memurları kanununa tabi memurlardan, ibaresi var ondan vermiyorlar bize bu yangın tazminatını.

bu durumda nasıl bir yol izlememiz gerekiyor ? nasıl bir mahkeme açmalıyız ? hukuk müşavirinin dediğine göre bizim işimiz ancak yasa değişikliği ile çözülecek gibi gözüküyor. öyle değilmi ?

Alıntı:

---

yurekiscisi rumuzlu üyeden alıntı

Bir kamu kuruluşunda 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre çalışıyorum. Kurumumuzda yangın nöbeti tutularak yangın tazminatı ödemesi bulunuyor. bu haktan daha önce faydalanamıyorduk ancak Danıştay 12. Dairesinin hizmet sözleşmemizin 3. maddesi için vermiş olduğu karar ile yangın tazminatı hakkından 2009/mayıs ayı itibari ile faydalandık. Ancak kurumumuz hukuk müşavirliğinin vermiş olduğu görüş ile Danıştayın kararına rağmen bu hakkımız tekrar engellendi. Hukuk Müşavirliği yazısında aynen şöyle diyor " 6831 Sayılı Kanunun 71 maddesine göre fazla çalışma ücreti ödenecek personel, 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan memurlarla sınırlı tutulmuştur.Bu nedenle 657 sayılı Kanunun 4/B kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele 6831 sayılı kanunun 71. maddesi gereği fazla çalışma ücreti ödenemeyeceği düşünülmektedir." denilmekte. benim merak ettiğim 4/B lilerde 657 sayılı kanuna tabi değilmidir ? hukuk müşavirliğinin kesin bir ifade kullanması gerekirken düşünülmemektedir gibi muğlak bir ifade kullanması açıkcası beni şaşırttı :(

Bu görüşe göre bizlere bu ödeme yapılmıyor bunun için idari mahkeme mi açmalımıyım ? veya kurumun fazla mesai yönetmeliğinin iptali için mi mahkeme açmam gerekiyor? yönetmelikte değişiklik olmazsa yangın tazminatı almamız zor gibi gözüküyor sanırım :(

---

ben bir hukukçu değilim ancak kişisel görüşüme yorum yapacak olursam, ortada Danıştayın yürütmeyi durdurma kararı ile alınmış bir hak belgelenmiş ( 2009/mayıs ayı itibari ile) sonra idare hakkı yasayı gerekçe göstererek engellemiş yürütmenin durdurulması kararı gereğince idarenin hakkı engellemesi hukuka aykırı ve cezai durumu gerektirir idarenin danıştay kararını verene kadar hakkın devamını sağlaması zorunludur yönetmelik iptalleri danıştayın dava konusudur

Alıntı:

---

yurekiscisi rumuzlu üyeden alıntı

iskenderun cevabın için teşekkür ederim. ancak benim şöyle bir sorunum var yukarıdaki yazımda bahsettiğim gibi hukuk müşavirliğinin görüşü nedeni ile bizlere fazla mesai yaptırmıyorlar yani dava açmak için oluşan bir hakkımız yok şu anda. bizim amacımız diğer memurlar gibi bizim de yangın nöbeti tutmamız ve mali haklarından faydalanmamız. nöbet listesi var ama bizim ismimiz yok o listede.

hukuk müşaviri biz 4/B liler için onlar memur değil kamu görevlileri olarak geçtiği için bu yangın tazminatından faydalanamazlar diye belirtiyormuş.

http://www.kentli.org/yasa/5192.htm bu linkte Orman Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun var. 71. maddesi düzenliyor fazla mesai yapacak kişileri. kanunda 657 sayılı devlet memurları kanununa tabi memurlardan, ibaresi var ondan vermiyorlar bize bu yangın tazminatını.

bu durumda nasıl bir yol izlememiz gerekiyor ? nasıl bir mahkeme açmalıyız ? hukuk müşavirinin dediğine göre bizim işimiz ancak yasa değişikliği ile çözülecek gibi gözüküyor. öyle değilmi ?

---

önemli olan kanundur yönetmeliklerin üst normu olan kanuna uygun olması şarttır

yönetmelikte belirtilen husus kanunda yer almıyorsa veya kanunu değiştirici, genişletici bir amaç taşıyorsa yönetmeliğin ilgili maddesdinin danıştayda iptali davası açılabilir aksi halde kanun da bahsedilen husus üzerinden idare işlem yapıyorsa danıştayda dava açılması aleyhte sonuçlanır

ancak kanun maddesi anayasaya aykırı düzenlenmiş ise danıştayda kanunun anayasaya aykırılığı öne sürülerek anayasa mahkemesinde dava açılması talep edilebilir

netice olarak sizin olayınızda

idare yürütmenin durdurulması kararını danıştayın kesin kararını verene dek uygulaması zorunludur aksi halde suç işlemiş sayılır

yönetmelik kanununa uygun değilse danıştayda dava açılabilir

ilgili madde kanuna değişiklikle eklendiğinde, kanunun kişisel iptali mümkün olmaz ayrıca idare uygun yönetmelikte çıkarabilir

Alıntı:

---

teknik_er rumuzlu üyeden alıntı

önemli olan kanundur yönetmeliklerin üst normu olan kanuna uygun olması şarttır

yönetmelikte belirtilen husus kanunda yer almıyorsa veya kanunu değiştirici, genişletici bir amaç taşıyorsa yönetmeliğin ilgili maddesdinin danıştayda iptali davası açılabilir aksi halde kanun da bahsedilen husus üzerinden idare işlem yapıyorsa danıştayda dava açılması aleyhte sonuçlanır


yönetmelik kanununa uygun değilse danıştayda dava açılabilir

ilgili madde kanuna değişiklikle eklendiğinde, kanunun kişisel iptali mümkün olmaz ayrıca idare uygun yönetmelikte çıkarabilir

---

tekniker tesekkür ederim yorumun için. ama asıl sorun şu simdi ogm personeline fazla mesai verecek düzenlemede ( http://www.kentli.org/yasa/5192.htm) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi memurlardan, ibaresi olduğu için biz alamıyoruz. 4/B liler memur değil yasaya göre kamu görevlileri olarak geçiyor ya işte ogm hukuk müşavirliği de diyor ki 4/B liler memur değiller o yüzden yasada memurlardan ifadesi olduğu için 4/B liler yangın tazminatından faydalanamazlar diyor.

bu durumda sanırım yasa değişikliği gerekiyor

birde benim hiç anlayamadığım konu madem 4/B li sözleşmeli personel memur sayılmıyor kamu görevlisi deniliyor. O zaman niçin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışıyoruz bizler ?

657 nedir memurların kanunu biz memurmuyuz hayır ! o zaman bizede ayrı bir yasa yapsınlar ne olduğumuzu bilelim değil mi ama ?

657 Sayılı Kanun,

İstihdam şekilleri :
Madde 4 : (Değişik: 15.5.1975-1397/1 md)
Kamu hizmetleri;memurlar,sözleşmeli personel,geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın,Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre
yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti,araştırma,planlama,programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli Personel
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.( 36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için,işin geçici şartı aranmaz.)
Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.
Ancak; yabancı uyrukluların tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin, tercümanların;dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların (....) (1) kadrolu istihdamının mümkün olmadığı hallerde,Bakanlar kurulunca tespit edilecek esas ve şart larla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyeleri nin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının;Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
Ek Fıkra- (EK: 5.7.1991-KHK-433/1 md.; Mülga : 27.12.1991-KHK-475/11md.)

C) Geçici personel :
Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığının ve maliye Bakanlığının
görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.

D) İşçiler: ( A ), ( B ) ve ( C ) fıkralarında belirtilenler dışında kalan kişilerdir.Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.
(İL.Md.1,5,36,164,232,237)
Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı:
Madde 5- (değişik:23.12.1972-KHK-2/1 md.) Bu Kanuna tabi kurumlar,dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.
(İL.Md.4)

Alıntı:

---

teknik_er rumuzlu üyeden alıntı

657 Sayılı Kanun,

İstihdam şekilleri :
Madde 4 : (Değişik: 15.5.1975-1397/1 md)
Kamu hizmetleri;memurlar,sözleşmeli personel,geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın,Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre
yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti,araştırma,planlama,programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli Personel
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.( 36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için,işin geçici şartı aranmaz.)
Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.
Ancak; yabancı uyrukluların tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin, tercümanların;dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların (....) (1) kadrolu istihdamının mümkün olmadığı hallerde,Bakanlar kurulunca tespit edilecek esas ve şart larla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyeleri nin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının;Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
Ek Fıkra- (EK: 5.7.1991-KHK-433/1 md.; Mülga : 27.12.1991-KHK-475/11md.)

C) Geçici personel :
Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığının ve maliye Bakanlığının
görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.

D) İşçiler: ( A ), ( B ) ve ( C ) fıkralarında belirtilenler dışında kalan kişilerdir.Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.
(İL.Md.1,5,36,164,232,237)
Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı:
Madde 5- (değişik:23.12.1972-KHK-2/1 md.) Bu Kanuna tabi kurumlar,dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.
(İL.Md.4)

---

bunların hepsini biliyorum ama benim yapmam gereken nedir onu bilmiyorum işte :( mahkememi açmalıyım? ne yapmalıyım kafam çok karışık :(

hukuk müşavirlikleri danışma organıdır dolayısıyla kendisine sorulan hususlarda kanaat bildirir ve bu da idare için bağlayıcı değildir. onun için hukuk müşavirlikleri bütün mütalalarında düşünülmektedir yada mütalaa edilmiştir ifadesini kullanır.
4B liler temel olarak 657 sayılı kanuna tabi değildir. danıştay kararını görmeden birşey söylemek mümkün değil ama hak ihlali veya kararın uygulanmadığı düşünülüyorsa bu nedenlerden dolayı da tazminat davası açılabilir.